《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》重點(diǎn)條文解讀  譚敬慧
 
自2003年原建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》至今，陸續(xù)出臺的文件在不同程度上都持續(xù)鼓勵發(fā)展工程總承包模式。而此次住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部出臺的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）廣泛輻射到發(fā)展工程總承包的各個方面，不僅體現(xiàn)了國家倡導(dǎo)工程總承包的態(tài)度，而且針對我國工程總承包發(fā)展實(shí)踐中存在的問題有效地提出了一些具體措施，具有較強(qiáng)的可操作性，能夠切實(shí)指導(dǎo)工程總承包實(shí)踐活動，將強(qiáng)有力地助推我國工程總承包模式的發(fā)展。下面對《若干意見》的重點(diǎn)條文做一解讀。
 
【條文援引】
 
（二）工程總承包的主要模式。工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工等實(shí)行全過程的承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的承包方式。工程總承包一般采用設(shè)計(jì)—采購—施工總承包或者設(shè)計(jì)—施工總承包模式。建設(shè)單位也可以根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)和實(shí)際需要，按照風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)原則和承包工作內(nèi)容采用其他工程總承包模式。
 
（十二）工程總承包項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理。工程總承包企業(yè)和建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理，公平合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。工程總承包企業(yè)按照合同約定向建設(shè)單位出具履約擔(dān)保，建設(shè)單位向工程總承包企業(yè)出具支付擔(dān)保。
【條文解讀】
 
根據(jù)工程項(xiàng)目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，工程總承包主要包括設(shè)計(jì)-采購-施工總承包模式（Engineering Procurement and Construction，簡稱“EPC模式”）及設(shè)計(jì)-施工總承包模式（Design-Build，簡稱“DB模式”）。在我國，由于傳統(tǒng)觀念影響導(dǎo)致建設(shè)單位希望能夠控制項(xiàng)目實(shí)施，加之強(qiáng)制監(jiān)理制度，導(dǎo)致工程實(shí)踐中較少有純粹的EPC模式，多數(shù)為DB模式。
 
實(shí)踐中，建設(shè)單位在工程總承包合同的訂立過程中具有相當(dāng)?shù)闹鲃訖?quán)，其往往利用這種訂約地位，在訂立工程總承包合同的過程中，將工程建設(shè)項(xiàng)目的眾多風(fēng)險(xiǎn)分配給承包人。實(shí)踐中常見名為DB實(shí)為EPC的工程總承包合同，承包范圍只包括施工圖設(shè)計(jì)和施工，建設(shè)單位對工程建設(shè)實(shí)施比例嚴(yán)格的管理，但在風(fēng)險(xiǎn)劃分時卻由承包人承擔(dān)絕大部分風(fēng)險(xiǎn)，包括有經(jīng)驗(yàn)的承包人根本無法預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，這顯然是不合理的。
 
《若干意見》明確，建設(shè)單位可根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)和實(shí)際需要選擇工程總承包模式，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)原則與承包工作內(nèi)容進(jìn)行選擇，這有利于抑制名為DB實(shí)為EPC現(xiàn)象的發(fā)生，提高承包人創(chuàng)新的積極性，實(shí)現(xiàn)工程總承包模式的先進(jìn)性。這是工程總承包發(fā)展的基本風(fēng)險(xiǎn)原則，是工程總承包能否在市場上持續(xù)發(fā)展的前提條件，也是工程總承包模式實(shí)施重要的前提性條文規(guī)范。
 
【條文援引】
 
（四）工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包階段。建設(shè)單位可以根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)，在可行性研究、方案設(shè)計(jì)或者初步設(shè)計(jì)完成后，按照確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求等進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。
【條文解讀】
 
對于工程總承包項(xiàng)目，如果承包人承攬的范圍包括工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工等方面，則理論上承包人可以完成全部的設(shè)計(jì)工作，因此，《若干意見》明確提出，工程總承包項(xiàng)目發(fā)包階段包括可行性研究完成、方案設(shè)計(jì)完成以及初步設(shè)計(jì)完成后，但實(shí)踐中通常的做法是在初步設(shè)計(jì)完成后進(jìn)行施工圖設(shè)計(jì)和施工采購等方面的發(fā)包。從施工圖設(shè)計(jì)階段開始工程總承包的發(fā)包，建設(shè)單位能夠根據(jù)施工圖編制預(yù)算，從而確定招標(biāo)控制價(jià)。如果在可行性研究報(bào)告編制完成后發(fā)包，該階段僅能確定投資估算，而在初步設(shè)計(jì)完成后發(fā)包，盡管可以確定投資概算，但是合同價(jià)格與最后完成實(shí)際價(jià)格之間的差距難以掌握。
 
因此，對于建設(shè)單位而言，在完成初步設(shè)計(jì)之后進(jìn)行發(fā)包的最大優(yōu)勢在于，基本確定項(xiàng)目的方案、功能和各項(xiàng)建設(shè)指標(biāo)，對于發(fā)包人為主掌控進(jìn)度和具體內(nèi)容比較便于投資目的的實(shí)現(xiàn)，有利于控制投資風(fēng)險(xiǎn)。但對于承包人而言，工程總承包項(xiàng)目本身即是高風(fēng)險(xiǎn)與高收益并存，承包人如果善于控制和處理這些風(fēng)險(xiǎn)，就能最大限度地將投標(biāo)報(bào)價(jià)中的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)轉(zhuǎn)化為利潤，而在較后的階段承接項(xiàng)目，意味著風(fēng)險(xiǎn)降低的同時收益降低。從國內(nèi)工程總承包企業(yè)的管理現(xiàn)狀出發(fā)，采用后一種階段發(fā)包的模式，更符合國內(nèi)企業(yè)的項(xiàng)目管理慣性，不至于陷入風(fēng)險(xiǎn)分配的重大不利境地，同時也給予施工企業(yè)一個發(fā)展的機(jī)遇，有助于最終順利推進(jìn)投資項(xiàng)目的建設(shè)目標(biāo)完成。

【條文援引】
 
（十三）工程總承包項(xiàng)目的監(jiān)管手續(xù)。按照法規(guī)規(guī)定進(jìn)行施工圖設(shè)計(jì)文件審查的工程總承包項(xiàng)目，可以根據(jù)實(shí)際情況按照單體工程進(jìn)行施工圖設(shè)計(jì)文件審查。住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以根據(jù)工程總承包合同及分包合同確定的設(shè)計(jì)、施工企業(yè)，依法辦理建設(shè)工程質(zhì)量、安全監(jiān)督和施工許可等相關(guān)手續(xù)。相關(guān)許可和備案表格，以及需要工程總承包企業(yè)簽署意見的相關(guān)工程管理技術(shù)文件，應(yīng)當(dāng)增加工程總承包企業(yè)、工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理等欄目。
【條文解讀】
 
目前，我國建筑領(lǐng)域仍然按照傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)和施工相分離的模式進(jìn)行行政管理。就房屋建設(shè)項(xiàng)目而言，設(shè)計(jì)招標(biāo)、設(shè)計(jì)合同招標(biāo)備案以及建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)劃設(shè)計(jì)審批通常屬于規(guī)劃行政主管部門的行政職權(quán)范疇，而建設(shè)工程施工招標(biāo)、施工合同備案以及建設(shè)項(xiàng)目施工許可、建設(shè)項(xiàng)目質(zhì)量安全管理等則通常屬于建設(shè)行政主管部門的職權(quán)范疇。在工程總承包模式中，尤其是城市房屋建設(shè)項(xiàng)目，如施工圖設(shè)計(jì)與施工工作均由承包人承擔(dān)，則存在將設(shè)計(jì)工作與施工工作合并招標(biāo)的問題以及招標(biāo)的監(jiān)管主體、流程等方面尚需規(guī)范明確的問題，對工程總承包模式在房屋建設(shè)項(xiàng)目領(lǐng)域的推進(jìn)造成實(shí)質(zhì)性的影響，此為工程總承包模式中的行政職權(quán)劃分問題，也是是否能夠?qū)嵤┕こ炭偝邪那疤釂栴}。
 
《若干意見》規(guī)定，住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以根據(jù)工程總承包合同及分包合同確定的設(shè)計(jì)、施工企業(yè)，依法辦理建設(shè)工程質(zhì)量、安全監(jiān)督和施工許可等相關(guān)手續(xù)，其從某種程度上破除了上述制度缺陷，有利于工程總承包項(xiàng)目在實(shí)踐中的全面展開。
 
【條文援引】
 
 （十八）加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)。各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要高度重視推進(jìn)工程總承包發(fā)展工作，創(chuàng)新建設(shè)工程管理機(jī)制，完善相關(guān)配套政策；加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，推進(jìn)各項(xiàng)制度措施落實(shí)，明確管理部門，依據(jù)職責(zé)加強(qiáng)對房屋建筑和市政工程的工程總承包活動的監(jiān)督管理；加強(qiáng)與發(fā)展改革、財(cái)政、稅務(wù)、審計(jì)等有關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)，積極解決制約工程總承包項(xiàng)目實(shí)施的有關(guān)問題。
【條文解讀】
 
當(dāng)前，我國的建設(shè)工程制度均是以設(shè)計(jì)、施工相分離模式為管理對象而設(shè)計(jì)和實(shí)施的，尚未建立與工程總承包模式相適應(yīng)的管理制度，使得工程總承包處于提倡層面，可操作性不強(qiáng)，難以得到廣泛應(yīng)用。
 
《若干意見》明確要求，各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要創(chuàng)新工程管理機(jī)制、加強(qiáng)與其他有關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)。這有利于改善制度環(huán)境，真正推動工程總承包進(jìn)一步發(fā)展。該規(guī)定實(shí)質(zhì)上賦予了各級住建部門的協(xié)調(diào)其他各部門的行政權(quán)利和義務(wù)，為項(xiàng)目實(shí)施遇到具體問題和困難提供了行政工作路徑。
 
 
如何更好、更快地發(fā)展工程總承包模式，是建筑行業(yè)一直在探索的課題?！度舾梢庖姟返某雠_是對過往實(shí)踐的總結(jié)與升華，不僅對我國工程總承包實(shí)踐中存在的問題提出了改進(jìn)措施，而且具有一定的前瞻性與創(chuàng)新性，相信《若干意見》的出臺會成為我國工程總承包發(fā)展歷史中的一個里程碑事件，必將為建筑行業(yè)注入新鮮活力，為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展增添助力。（本文作者系建緯律師事務(wù)所運(yùn)營中心主任、建緯（北京）律師事務(wù)所主任 、《若干意見》起草專家）